КРЕДИТНО-ПРАВОВЫЕ РИСКИ ЗАЕМЩИКА И ЕГО ГАРАНТОВ

Принято считать, что кредитные риски заемщика, залогодателя, поручителя сводятся к рискам невозврата кредита и (или) неуплаты процента по нему. Однако зачастую финансовое положение заемщика остается стабильным, и нарушений кредитной дисциплины с его стороны нет, в то время как банк ведет себя неправомерно. В этой статье понятие «кредитные риски» рассматривается в широком смысле и включает в себя все риски, которые могут возникнуть у заемщика и его гарантов в связи с подписанием соответствующих договоров. Остановимся на основных из них.

Риск включения в кредитное соглашение заведомо недействительных условий

Риск невыдачи кредита

Риск неправильного учета платежей

Риски утраты (повреждения) и отчуждения предмета залога

Риск досрочного востребования кредита

Риск обращения взыскания на предмет залога

Риск наступления ответственности поручителя

Риски уклонения от государственной регистрации договоров ипотеки, купли-продажи жилого помещения, соглашения об изменении содержания закладной

Риск невозврата кредита и (или) неуплаты процентов по нему

Риск кредитного рейдерского захвата

Риск банкротства банка

РИСК ВКЛЮЧЕНИЯ В КРЕДИТНОЕ СОГЛАШЕНИЕ ЗАВЕДОМО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫХ УСЛОВИЙ

Остро нуждающиеся в кредите заемщики-потребители нередко подписывают соглашения, в которых присутствуют недействительные условия. Это не случайно, поскольку кредитный договор, заключенный с потребителем, квалифицируют как договор присоединения (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146). Как следствие, его условия могут быть приняты заемщиком не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Предприниматели и фирмы иногда тоже вынуждены подписывать такие договоры.

Недействительные условия кредитного договора чрезвычайно многообразны (см.: Банковские ловушки). Если можно предположить, что кредитная сделка была бы совершена и без включения в нее таких условий, недействительными являются только соответствующие условия. Иначе кредитное соглашение недействительно полностью (ст. 180 ГК РФ).

Недействительные условия кредитного договора, равно как и недействительный договор в целом, не влекут никаких юридических последствий (п. 1 ст. 167, ст. 180 ГК РФ). Однако поскольку банк считает иначе, возникает риск предъявления с его стороны требований об исполнении этих условий заемщиком. Как следствие, заемщик вынужден тратить время, силы и деньги для защиты от необоснованных претензий.

Если условия кредитного соглашения возлагают на заемщика обязанность внесения незаконных платежей или устанавливают неправомерный порядок списания поступающих в счет оплаты кредита денежных средств при их недостаточности на счете, может дополнительно возникнуть риск досрочного востребования кредита и обращения взыскания на обеспечение, что неминуемо негативно отразится и на гарантах заемщика.

В случае, если окажется, что кредитная сделка недействительна в целом, банк незамедлительно потребует от заемщика возврата полученного кредита, который будет рассматриваться как неосновательное обогащение. В то же время банк не сможет претендовать на получение процентов за кредит, но будет вправе требовать уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанными исходя из действующей ставки рефинансирования Центрального банка России (ст. 395, п. 2 ст. 1107 ГК РФ). Эта ставка, как правило, меньше кредитной ставки коммерческих банков. При этом гаранты заемщика не будут нести перед банком никаких обязанностей.

Кстати, недействительность договоров залога и поручительства (при действительном кредитном договоре) может спровоцировать банк на досрочное востребование кредита. В частности, банк может рассматривать описанную ситуацию как утрату обеспечения или ухудшение его условий в соответствии со ст. 813, п. 2 ст. 819 ГК РФ.

Как же узнать, что кредитное соглашение содержит заведомо недействительные условия? Могу дать дельный совет – заключайте кредитный договор только в присутствии адвоката, который оценит правомерность его условий, а также приемлемость правовых рисков, которые возникнут у заемщика в случае подписания договора с недействительными условиями.

РИСК НЕВЫДАЧИ КРЕДИТА

Кредитный договор является консенсуальным, то есть считается заключенным в момент подписания сторонами. При этом выдача кредита банком – действие, направленное на исполнение уже заключенного договора.

Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (п. 1 ст. 821 ГК РФ). Таким образом, финансовая состоятельность заемщика имеет первостепенное значение для банка на протяжении всего периода действия кредитного договора.

Однако в условиях экономической нестабильности может измениться финансовое положение самого банка. При этом в целях придания видимой законности своим действиям (а вернее бездействию) банки проявляют чудеса изобретательности.

МОЯ ПРАКТИКА. В разгар кризиса 2008 года Банк подписал с Клиентом Дополнительное соглашение № 3 к Кредитному договору, согласно которому тело кредита увеличивалось на 200 000 долларов. Однако кредит в указанной сумме выдан не был. Более того, Банк предъявил к Клиенту требование о досрочном возврате кредита, уплате просроченных процентов и штрафных санкций исходя из условий Дополнительного соглашения № 2 к Кредитному договору. Свою позицию Банк объяснил тем, что конъюнктура рынка изменилась, и увеличить тело кредита Банк теперь не может. При этом Банк считал незаключенным Дополнительное соглашение № 3 к Кредитному договору, поскольку Дополнительное соглашение № 3 к Договору залога Банк не зарегистрировал в Росреестре. Мне удалось исправить ситуацию и защитить Клиента от необоснованных претензий (см.: Дело о том, как заемщик оказался ничего не должен банку).

Закон не предусматривает право банка отказаться от выдачи заемщику предусмотренного кредитным договором кредита в случае изменения конъюнктуры рынка или финансовой состоятельности самого банка. Однако зачастую в данных ситуациях банки предъявляют в суд требование о расторжении кредитного договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Такая позиция редко принимается судами, поскольку интервал времени между моментом заключения сделки и моментом возникновения соответствующей обязанности, как правило, невелик, и за этот период обстоятельства крайне редко могут непрогнозируемо измениться.

В случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита (ст. 814 ГК РФ) кредитор вправе также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору (п. 3 ст. 821 ГК РФ). Как видно, наряду с финансовым положением в течение срока действия кредитного договора для банка имеют значение и другие факторы.

Понятно, что заемщик осуществляет финансовое планирование своей деятельности с учетом факта одобренного кредита. Поэтому если банк вдруг отказывается выдавать кредит или продолжать дальнейшее кредитование, у клиента могут возникнуть существенные финансовые проблемы. Возникает вопрос, как же себя обезопасить от таких ситуаций?

Во-первых, следует осуществлять мониторинг официальных данных о своем финансовом состоянии и состоянии гарантов по кредиту, а если кредит целевой – еще и формально не допускать его использования не на цели кредитования.

Во-вторых, в случае появления трудностей необходимо обратиться к кредитному адвокату, который исходя из конкретных обстоятельств дела сможет добиться выдачи кредита, а также возмещения причиненных убытков.

РИСК НЕПРАВИЛЬНОГО УЧЕТА ПЛАТЕЖЕЙ

Неправильный учет поступающих на ссудный счет заемщика платежей может являться следствием наличия в кредитном договоре ничтожных условий, умыслом или ошибками бухгалтера банка.

В первом случае речь может идти, например, о несоблюдении установленной законом очередности списания денежных средств, поступающих от заемщика, поручителей, страховщиков, взимании с них незаконных комиссий (см.: «Банковские ловушки»).

Во втором случае со счета могут списываться суммы, не предусмотренные кредитным соглашением, на счет могут не зачисляться (или зачисляться не полностью) суммы, поступающие в счет оплаты кредитных платежей, в том числе вырученные от внесудебной реализации предмета залога.

МОЯ ПРАКТИКА. В период действия Кредитного договора Заемщик передал Банку предмет залога – Автомобиль с целью его дальнейшей продажи и погашения просроченной ссудной задолженности, о чем свидетельствовал Акт приема – передачи. Представитель Коллекторского агентства пояснил в суде, что сумма, вырученная от продажи Предмета залога, в размере 19 638,87 долларов США была зачислена на счет Заемщика. В качестве доказательства представитель предъявил расчет исковых требований, в котором была отражена эта сумма. Однако из выписки по ссудному счету указанная сумма не усматривалась, установить ее присутствие в данной выписке не представлялось возможным. Мной был представлен контррасчет ссудной задолженности, в котором я учел, наряду с прочими, вышеуказанное обстоятельство. В результате задолженность Клиента перед Банком оказалась равной нулю (см.: Дело о кредитном отступном).

Неправильный учет платежей клиента может привести к появлению искусственной просроченной ссудной задолженности или завышению ранее возникшей задолженности. В связи с этим установление факта неправильного учета платежей банком способствует выявлению реальных долгов заемщика. В целях установления данного факта необходимо незамедлительно обращаться к кредитному адвокату.

РИСКИ УТРАТЫ (ПОВРЕЖДЕНИЯ) И ОТЧУЖДЕНИЯ ПРЕДМЕТА ЗАЛОГА

В случае, если обеспечением кредитного обязательства является залог имущества, которое остается у залогодателя, последний наряду с заемщиком (иногда обладателем этих статусов выступает одно лицо), по общему правилу, несет не только бремя содержания этого имущества (ст.ст. 210, 343 ГК РФ), но и риск его утраты или повреждения (п. 1 ст. 344 ГК РФ). Исключения из данного правила могут быть предусмотрены договором, но в практике массового кредитования они непопулярны и встречаются в основном в залоговых соглашениях «карманных» банков.

В целях минимизации данных рисков подавляющее большинство договоров залога возлагают на залогодателя обязанность застраховать за свой счет заложенное имущество в полной его стоимости (пп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ). В качестве выгодоприобретателя по таким договорам страхования указывается кредитная организация, что на протяжении долгого времени вызывает различные споры на практике. Однако суды продолжают считать соответствующие условия действительными.

Утрата предмета залога, независимо от того, застрахован соответствующий риск или нет, как правило, влечет неблагоприятные последствия для заемщика. В частности, в такой ситуации банк имеет право потребовать досрочного исполнения кредитного обязательства (пп. 3 п. 1 ст. 351 ГК РФ). Залогодатель может этого избежать, восстановив предмет залога или заменив его другим равноценным имуществом в разумный срок, опять же, если договором не предусмотрено иное (пп. 3 п. 1 ст. 351, п. 2 ст. 345 ГК РФ).

С риском утраты или повреждения предмета залога тесно связан риск отчуждения заложенного имущества. Так, зачастую банки, видя тяжелое финансовое положение заемщика, предлагают продать предмет залога им или аффилированным с ними лицам. В этом случае важно заручиться письменным согласием банка на отчуждение предмета залога в порядке п. 2 ст. 346 ГК РФ, а сам процесс продажи заложенного имущества досконально оформить. Впоследствии следует также проконтролировать поступление денежных средств на лицевой счет заемщика.

МОЯ ПРАКТИКА. Заемщик передал Банку предмет залога с целью его дальнейшей продажи и погашения просроченной ссудной задолженности. Сумма, вырученная от продажи Предмета залога, в размере 19 638,87 долларов США не была зачислена на счет Заемщика. Мне удалось доказать факт отчуждения предмета залога представителем Банка (см.: Дело о кредитном отступном).

Отчуждение предмета залога без согласия банка влечет предъявление требования о досрочном исполнении кредитного обязательства (пп. 1 п. 1 ст. 351 ГК РФ).

Однако на практике встречаются в своем роде уникальные ситуации, когда такое требование банка остается без удовлетворения. В качестве примера можно привести случай отчуждения предмета залога первым залогодателем с последующей его утратой вторым залогодателем.

МОЯ ПРАКТИКА. Ко мне обратился гражданин, купивший автомобиль в автосалоне. Впоследствии выяснилось, что автомобиль заложен, а кредит по обеспеченному залогом обязательству никогда не выплачивался. Впоследствии автомобиль был угнан, а гражданин, успевший застраховать имущество, получил страховое возмещение. Предъявляя требование о взыскании полной стоимости автомобиля, Банк руководствовался положениями п. 1 ст. 353 ГК РФ и исходил из того, что последний собственник автомобиля встал на место предыдущего залогодателя и несет все его обязанности. Защищаясь от предъявленного иска, мне удалось доказать, что покупатель не знал и не мог знать о том, что приобрел заложенное имущество, при этом он застраховал автомобиль в свою пользу не во исполнение условий договора залога, основания ответственности за нарушение обязательств с его стороны отсутствуют.

Уникальность ситуации, которая заемщику и его гарантам кажется банальной, позволяет выявить своевременное обращение к кредитному адвокату.

РИСК ДОСРОЧНОГО ВОСТРЕБОВАНИЯ КРЕДИТА

Досрочное востребование кредита – пожалуй, самый серьезный риск заемщика и его гарантов. Он может наступить в следующих случаях:

• нарушения заемщиком срока, установленного для возврата очередной части кредита (п. 2 ст. 811, п. 2 ст. 819 ГК РФ);
• невыполнения заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита (ст. 813, п. 2 ст. 819 ГК РФ);
• невыполнения заемщиком условия договора о целевом использовании кредита (п. 2 ст. 814, п. 2 ст. 819 ГК РФ);
• воспрепятствования заемщиком осуществлению кредитором контроля за целевым использованием кредита (п. 1 и п. 2 ст. 814, п. 2 ст. 819 ГК РФ);
• наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (данная формулировка приведена в п. 1 ст. 821 ГК РФ применительно к основаниям отказа от предоставления кредита, но соответствующее основание может применяться и в отношении досрочного востребования кредита, если это предусмотрено в договоре);
• выбытия предмета залога из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге (пп. 1 п. 1 ст. 351 ГК РФ);
• нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345, пп. 2 п. 1 ст. 351 ГК РФ);
• утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ, о восстановлении предмета залога или его замене другим равноценным имуществом (пп. 3 п. 1 ст. 351 ГК РФ);
• утраты обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает (ст. 813, п. 2 ст. 819 ГК РФ);
• обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом (пп. 4 п. 1 ст. 351 ГК РФ);
• нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342, пп. 1 п. 2 ст. 351 ГК РФ);
• если залогодатель не застраховал предмет залога в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, не принял мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества, препятствовал проверке по документам и фактически наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного имущества (пп. 1 и 2 п. 1 и п. 2 ст. 343, пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК РФ);
• нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346, пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ).

Как видно, риск досрочного востребования кредита может наступить в большом круге случаев. Защитить заемщика от правовых последствий наступления этого риска или значительно их минимизировать может кредитный адвокат.

РИСК ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ НА ПРЕДМЕТ ЗАЛОГА

Досрочное востребование кредита в случае, когда кредитное обязательство обеспечено залогом, как правило, сопровождается требованием или уведомлением об обращении взыскания на заложенное имущество.

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (абз. 2 п. 1 ст. 348 ГК РФ).

Однако следует помнить, что такое требование далеко не всегда является бесспорным.

Так, закон не предусматривает обращение взыскания, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Эти обстоятельства предполагаются, если не доказано иное и при условии, что одновременно соблюдено следующее:

• сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества по договору о залоге;
• период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца (п. 2 ст. 348 ГК РФ, п.п. 1 и 2 ст. 54.1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ (в посл. ред.) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке)).

Обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна. Данное правило применяется, если договором о залоге не предусмотрено иное (п. 3 ст. 348 ГК РФ, п. 5 ст. 54.1 Закона об ипотеке).

Анализ практики заключения кредитных договоров показывает, что в большинстве случаев основания обращения взыскания на предмет залога банки связывают с разовыми и незначительными просрочками по кредиту. Такие условия хотя и кажутся несправедливыми, но по своему смыслу не противоречат закону (абз. 2 п. 1 ст. 348 ГК РФ).

На практике вызывает дискуссию вопрос о правомерности требований обращения взыскания на залог по обстоятельствам, за которые залогодатель не отвечает. Такая ситуация может возникнуть, например, при просрочке кредитора (п. 1 ст. 406 ГК РФ). Ранее ответ на этот вопрос следовал из п. 1 ст. 348 ГК РФ, прежняя редакция которого предусматривала обращение взыскания на заложенное имущество в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) должником обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Сегодня таких положений в указанном пункте нет.

Некоторые практики считают, что требования обращения взыскания на залог при наличии просрочки по потребительскому кредиту могут быть не бесспорны, если соглашение сторон не предусматривает ответственности по обязательству без вины (п. 1 и п. 3 ст. 401 ГК РФ). Однако суды далеко не всегда занимают аналогичную позицию.

С риском обращения взыскания на предмет залога тесно связан риск занижения залоговой стоимости имущества. Банки нередко намеренно указывают в договоре стоимость заложенного имущества, которая на порядок ниже его рыночной стоимости. Они делают это в надежде приобрести за бесценок право на дорогостоящий предмет залога.

Минимизировать этот риск можно, прежде всего, предусмотрев в соглашении сторон исключительно судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В этом случае при принятии решения об обращении взыскания на предмет залога суд должен будет учесть то обстоятельство, что указание в решении начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент реализации, может привести впоследствии к нарушению прав кредитора или должника в ходе осуществления исполнительного производства.

В связи с этим Президиум ВАС РФ в своем информационном письме от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» разъяснил следующее. Если при рассмотрении таких споров по инициативе любой из заинтересованных сторон были представлены доказательства, свидетельствующие о том, что рыночная стоимость имущества, являющегося предметом залога, существенно отличается от его оценки, приведенной сторонами в договоре о залоге, арбитражный суд может предложить лицам, участвующим в деле, принять согласованное решение или определить начальную продажную цену заложенного имущества в соответствии с представленными доказательствами независимо от его цены, согласованной сторонами в договоре о залоге.

Данное разъяснение принимается во внимание и судами общей юрисдикции. При этом в качестве доказательств цены заложенного имущества учитываются, в том числе, результаты судебной оценочной экспертизы.

В случае, если сторонами согласован внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки, следует помнить, что в отношении такого имущества обращение взыскания во внесудебном порядке не допускается при наличии одновременно следующих условий:

• сумма неисполненного обязательства, обеспеченного ипотекой, составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета ипотеки по договору об ипотеке;
• период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца (п. 3 ст. 54.1 Закона об ипотеке).

По данному риску существует и целый ряд иных тонкостей, учесть которые поможет кредитный адвокат.

РИСК НАСТУПЛЕНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПОРУЧИТЕЛЯ

При неисполнении или ненадлежащем исполнении заемщиком кредитного обязательства поручитель и заемщик отвечают перед банком солидарно (по принципу «один за всех и все за одного»), если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная (дополнительная) ответственность поручителя (см. п. 1 ст. 363 ГК РФ).

Закон предусматривает лишь один случай, когда поручитель, независимо от условий договора, несет субсидиарную ответственность перед банком по долгам заемщика – если внешнее управление градообразующей организацией введено под поручительство (ст. 171 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (в посл. ред.) «О несостоятельности (банкротстве)», далее – Закон о банкротстве).

Субсидиарная ответственность в определенной мере снижает риск наступления ответственности поручителя.

Кроме того, такой риск снижается в трех следующих случаях.

Первый – когда организация заемщика ликвидирована, признана банкротом и была исключена из Единого государственного реестра юридических лиц до обращения кредитора с соответствующим исковым требованием к поручителю (п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»).

Второй – когда соглашением сторон предусмотрено прекращение поручительства в связи с переходом прав по кредитному договору к новому кредитору и переводом обязанностей Заемщика на нового должника.

Такое условие договора поручительства полностью соответствует п. 2 ст. 367 ГК РФ, однако крайне редко встречается на практике как неугодное банкам. В то же время если такую формулировку удалось «пролоббировать», интересы поручителя становятся более защищенными, особенно если принять во внимание весьма распространенную продажу долгов банками и высокую неопределенность степени кредитоспособности нового должника.

Наконец, третий случай снижения риска наступления ответственности поручителя – когда в договоре не установлен срок, на который дано поручительство. В такой ситуации поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

На практике такие договоры поручительства встречаются не так часто, еще реже кредитор выжидает больше года, прежде чем предъявить иск к поручителю. Однако в моем адвокатском портфолио есть примеры успешной защиты по делам с аналогичными обстоятельствами (см.: ДЕЛО о том, как поручитель избежал ответственности).

Стоит отметить, что иногда условия договора с банком не позволяют определить и срок исполнения основного обязательства (либо, на худой конец, такой срок определен моментом востребования). В этом случае поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Как видим, пресекательный срок больше, но риск наступления ответственности поручителя здесь все равно снижается.

Наступление ответственности поручителя при неисполнении должником основного обязательства кажется неотвратимым лишь неискушенному поручителю. Иногда на приеме у кредитного адвоката клиента ожидают весьма приятные сюрпризы.

РИСКИ УКЛОНЕНИЯ ОТ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ДОГОВОРОВ ИПОТЕКИ, КУПЛИ-ПРОДАЖИ ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ, СОГЛАШЕНИЯ ОБ ИЗМЕНЕНИИ СОДЕРЖАНИЯ ЗАКЛАДНОЙ

В силу п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Нередко обязанность регистрации договора залога его условиями возлагается на кредитные организации. Однако анализ практики показывает, что банки далеко не всегда выполняют такие условия. Мотивы этого бывают разными. Например, банк не желает увеличивать заемщику тело кредита по дополнительному соглашению к кредитному договору в связи с внезапно возникшими финансовыми трудностями.

МОЯ ПРАКТИКА. Банк уклонился от государственной регистрации Дополнительного соглашения № 3 к Договору залога, подписанному в связи с увеличением тела кредита по Дополнительному соглашению № 3 к Кредитному договору. Впоследствии Банк предъявил к Клиенту требование о досрочном возврате кредита, уплате просроченных процентов и штрафных санкций исходя из условий Дополнительного соглашения № 2 к Кредитному договору. При этом Банк объяснил, что конъюнктура рынка изменилась, и увеличить тело кредита он теперь не может. Мне удалось исправить ситуацию и защитить Клиента от необоснованных притязаний (см.: Дело о том, как заемщик оказался ничего не должен банку).

Рассматриваемый риск отсутствует, если ипотека возникает в силу закона. В этом случае государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки, является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона (абз. 2 п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке).

Однако следует помнить, что далеко не каждый договор, объектом которого является недвижимость, подлежит государственной регистрации. Законом такие требования установлены только в отношении договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ). В отношении иных объектов недвижимости регистрации подлежат лишь четко определенные права в случаях, предусмотренных законом (п. 1 ст. 164, п. 1 ст. 131 ГК РФ).

Таким образом, в случае возникновения ипотеки жилого помещения в силу закона и возложения обязанности производить регистрационные действия на кредитную организацию, из рассматриваемой категории рисков у заемщика возникает только риск уклонения банком от государственной регистрации договора купли-продажи.

С риском уклонения банка от государственной регистрации договора ипотеки тесно связан риск отказа от государственной регистрации соглашения об изменении содержания закладной.

По общему правилу, изложенному в п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке, права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству.

Несмотря на то, что закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству, она выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки (п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке).

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной (п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке). Это возможно путем заключения соглашения об изменении содержания закладной, которое подлежит государственной регистрации. При этом в тексте самой закладной указывается на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (абз. 2 п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке).

Случается, что банк отказывается регистрировать соглашение об изменении содержания закладной.

МОЯ ПРАКТИКА. Между Клиентом и Банком было заключено соглашение об изменении содержания закладной, согласно которому в Закладную вносились определенные изменения. Между тем в копии Закладной, представленной в материалы судебного дела из Росреестра, в соответствующих строках содержались не измененные, а первоначальные данные. Достоверные сведения о государственной регистрации соглашения об изменении содержания закладной отсутствовали, поскольку такая регистрация должна была иметь место после 30.08.2006 (даты подписания соответствующего соглашения об изменении), в то время как из копии Закладной, представленной в материалы дела, видно, что она зарегистрирована 18.07.2006.

В связи с этим возникает вопрос о правовых последствиях уклонения банка от государственной регистрации такого соглашения. Особую значимость эта проблема приобретает в случае, когда незарегистрированные изменения, внесенные в закладную, воспроизведены и в дополнительном соглашении к кредитному договору, а иногда и к договору залога. В частности, важно установить, что обладает приоритетом – закладная или договор?

В соответствии с п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

• право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;
• право залога на имущество, обремененное ипотекой.

В свою очередь, именные ценные бумаги ст. 128 ГК РФ отнесены к самостоятельным объектам гражданских прав.

При таких обстоятельствах закладную следует рассматривать как самостоятельный инструмент получения удостоверяемого ею блага. В связи с этим не имеет значения тот факт, что закладная носит, по сути, деривативный характер (является производной от кредитного договора или иного обязательства). Значит, после ее выдачи первоначальному залогодержателю она обладает приоритетом по отношению к договору. При несоответствии закладной кредитному соглашению верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Однако первоначальному залогодержателю известно как содержание последней редакции кредитного договора, так и закладной, поэтому в отношении него вопроса о каком-либо приоритете не возникает.

Изложенное позволяет заключить, что если банк – первоначальный держатель закладной не зарегистрировал соглашение об изменении закладной, но внес соответствующие изменения в кредитный договор, факт несоответствия закладной условиям обеспечиваемого ипотекой обязательства самостоятельного юридического значения не имеет. Обратная ситуация возникает, если закладная находится во владении вторичного держателя. Если соглашением об изменении закладной предусматриваются более выгодные условия кредитования, при этом обязанность по регистрации такого соглашения возложена на банк, заемщику следует следить за тем, чтобы банк произвел государственную регистрацию такого соглашения. Иначе есть риск того, что заемщик будет отвечать за неисполнение кредитного договора исходя из первоначальных условий обязательства, которые в нашем примере жестче последующих.

В случае, если банк отказывается исполнять возложенную на него обязанность по государственной регистрации договора ипотеки, купли-продажи жилого помещения или соглашения об изменении содержания закладной, рекомендую незамедлительно обращаться к услугам кредитного адвоката, который найдет правовые инструменты решения проблемы.

РИСК НЕВОЗВРАТА КРЕДИТА И (ИЛИ) НЕУПЛАТЫ ПРОЦЕНТОВ ПО НЕМУ

Это классический и самый распространенный кредитный риск. При этом его несет не только кредитная организация, как принято в основном считать (кредитный риск банка по ссуде и портфелям однородных ссуд), но и заемщик, а также поручитель и залогодатель.

Так, последние в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения кредитного обязательства могут претерпеть весьма ощутимые негативные правовые последствия.

Основное из таких последствий – досрочное востребование кредита. У заемщиков часто возникает вопрос – сколько нужно не платить, чтобы банк потребовал возврата кредита ранее срока? Ответ на него неутешительный – если кредит возвращается по частям, для этого достаточно одной, даже незначительной, просрочки (п. 2 ст. 811, п. 2 ст. 819 ГК РФ; См.: Чем опасна просрочка по кредиту).

В то же время на практике банки не спешат истребовать у заемщика весь кредит в первые дни (а иногда и месяцы) просрочки. Дело в том, что кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам в соответствии с установленным порядком. Резерв формируется при обесценении ссуды, то есть при потере ссудой стоимости вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде перед кредитной организацией либо существования реальной угрозы такого неисполнения (ненадлежащего исполнения) (п. 1.1 и п. 1.3 Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утв. Банком России 26.03.2004 № 254-П). Соответственно, чем большая сумма кредита выставлена на просрочку, тем больше размер расчетного резерва.

Поэтому, несмотря на разовую просрочку, у заемщика есть шанс исправить ситуацию, грамотно проведя переговоры с банком и продемонстрировав свою платежеспособность. Для этого целесообразно привлечь кредитного адвоката.

Факультативным правовым последствием невозврата кредита и (или) неуплаты процентов по нему является указание соответствующей информации в кредитной истории заемщика (пп. «д» п. 2 ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 218-ФЗ (в посл. ред.) «О кредитных историях»), если последний дал согласие на предоставление такой информации в бюро кредитных историй (п. 3 ст. 5 вышеприведенного закона). Это обстоятельство может в дальнейшем крайне негативно сказаться на получении клиентом новых кредитов. Однако если в процессе переговоров с банком участвует кредитный адвокат, данный вопрос не остается без обсуждения.

РИСК КРЕДИТНОГО РЕЙДЕРСКОГО ЗАХВАТА

Наличие у предприятия-заемщика просроченной ссудной задолженности может спровоцировать кредитное (банковское) рейдерство. Целями такого рейдерского захвата могут стать: погашение задолженности; получение имущества заемщика за бесценок; извлечение спекулятивного (виртуального) дохода.

Как правило, банком-захватчиком выступает «карманный» банк. Его «жертвами» являются малые и средние предприятия, нуждающиеся в оборотных средствах.

Классический рейдерский механизм действует следующим образом. Кредитная организация выдает предприятию краткосрочный кредит на пополнение оборотных средств под ликвидные активы (недвижимость, значительную долю в уставном капитале, контрольный пакет акций). Через два-три месяца банк уведомляет заемщика о том, что залоговая стоимость актива снизилась, и по кредиту требуется дополнительное обеспечение. Получив на это требование отказ, кредитная организация на основании ст. 813 ГК РФ предлагает предприятию досрочно погасить кредит и уплатить причитающиеся проценты.

Параллельно с этим банк может под теми или иными предлогами уклоняться от приема и проведения платежей, неправильно учитывать поступившие на счет денежные средства, добиваться с помощью своих партнеров-соучастников создания у предприятия-заемщика кризисной ситуации. Получив желаемый результат, банк прибегает к судебному взысканию задолженности и обращению взыскания на предмет залога. После того как соответствующее решение суда вступает в законную силу, банк запускает традиционный механизм исполнительного производства. Однако здесь есть одна особенность – залог реализуется «подставной» фирме, которая, в свою очередь, отчуждает его третьим лицам по рыночной цене. Тем самым «убиваются два зайца» – восстанавливается действительная стоимость бывшего предмета залога и исключается возможность его виндикации.

Нередко кредитный рейдерский захват происходит с участием финансового посредника. Согласно такой схеме банк официально отказывает предприятию в предоставлении кредита. При этом представитель банка в приватной беседе предлагает оформить кредит на формально независимую (а по сути полностью подконтрольную банку) компанию, которая предоставит предприятию заем. В то же время договор залога (как правило, в отношении ликвидного актива) заключается между предприятием и банком.

После совершения соответствующих сделок предприятие действительно получает заемные денежные средства. Но в один прекрасный день банк сообщает предприятию, что компания, на которую оформлен кредит, перестала его погашать. Доводы предприятия о том, что оно надлежащим образом исполняло свои обязательства перед этой компанией, банк оставляет без внимания и обращает взыскание на заложенный актив.

Описанные схемы не так уж редко встречаются на практике. При этом реально способов кредитного рейдерского захвата гораздо больше. Поэтому при обсуждении предлагаемых банком нестандартных механизмов кредитования потенциальному предприятию-заемщику стоит прислушаться к советам кредитного адвоката.

РИСК БАНКРОТСТВА БАНКА

Банкротство банка оказывает негативное влияние не только на вкладчиков, но и на заемщиков. Так, для последних зачастую возникает ситуация правовой неопределенности, связанная с установлением надлежащего кредитора по обязательству.

МОЯ ПРАКТИКА. Между Клиентом и Банком заключен Кредитный договор. Все ежемесячные платежи по данному договору вносились своевременно и в установленном порядке вплоть до 29.12.2008, когда Клиент обратилась в отделение Банка по вопросу внесения очередного аннуитетного платежа, но получила отказ. Начальник операционного отдела объяснила причину отказа тем, что с 29.12.2008 Банку запрещено принимать платежи от физических лиц по причине продажи пакета обязательств Банка перед физическими лицами в Другой Банк. Ни Банк, являвшийся истцом по делу, ни Другой Банк о данном факте Клиента не предупредили, доказательств перехода прав кредитора к другому лицу не представили. Факт отказа в приеме очередного аннуитетного платежа по Кредитному договору с указанием причины отказа зафиксирован в заявлении Клиента в Банк, принятом 29.12.2008 начальником операционного отдела. Собственных платежных терминалов Банк не имел, таким образом, произвести погашение ссудной задолженности Клиент не смогла. В целях установления надлежащего кредитора по Кредитному договору Клиент обратилась в Другой Банк. Однако в данном банке информацию, предоставленную ей 29.12.2008, не подтвердили, доказательств перехода прав кредитора не предоставили. В процессе рассмотрения дела мне удалось доказать, что имела место просрочка кредитора, что явилось основанием для освобождения Клиента от уплаты пеней и процентов за несвоевременный возврат кредита. Общая сумма таких пеней и процентов составила порядка миллиона рублей.

В случае, если отказ объявленного банкротом банка в принятии денежных средств сопровождается предоставлением сведений о новом кредиторе, заемщику целесообразно обратиться к последнему на предмет получения доказательств его прав в порядке ст. 312, п. 1 ст. 385 ГК РФ. Но стоит иметь в виду, что достаточным доказательством перемены кредитора является уведомление должника цедентом о состоявшейся уступке права (требования) либо предоставление должнику акта, которым оформляется исполнение обязательства по передаче права (требования), содержащегося в соглашении об уступке права (требования) (см. определение ВАС РФ от 30.06.2011 № ВАС-7431/11 по делу № А73-5855/2009).

Поэтому должнику не следует искушать судьбу, отказываясь исполнять кредитное обязательство до тех пор, пока новый кредитор не предоставит, например, закладную или договор купли-продажи прав, иначе он впадет в просрочку. Напротив, просрочка кредитора наступит в том случае, когда заемщик не уведомлен о состоявшейся уступке права (требования) к третьему лицу. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, в том числе, тогда, когда он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Пунктом 3 ст. 406 ГК РФ установлено, что по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Бывают и ситуации, когда новый кредитор неизвестен. Так, в моей адвокатской практике были случаи предоставления банком заемщику заведомо ложных сведений о покупателях долга. В результате должник попросту не знал, кому исполнять обязательство. При этом вносить деньги прежнему кредитору посредством платежного терминала, в котором еще не был установлен мораторий на прием денежных средств, было нецелесообразно ввиду высокого риска исполнения обязательства ненадлежащему лицу, который законом возложен именно на должника.

Самое оптимальное решение здесь – внесение должником причитающихся с него денег или ценных бумаг в депозит нотариуса в порядке п. 1 ст. 327 ГК РФ. Законом предусмотрено, что это право, а не обязанность должника. В то же время реализация должником данного права является его гарантией от досрочного востребования новым кредитором суммы кредита и уплаты штрафных санкций. Так, судебная практика идет по тому пути, что непредоставление доказательств уступки права требования должнику не означает отсутствия перехода права к новому кредитору (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2010 № 18АП-1852/2010 по делу № А76-40406/2009).

Таким образом, обращаю внимание заемщиков на то, что банкротство кредитной организации и (или) уступка прав требования по кредитным обязательствам третьему лицу не освобождают должника от надлежащего исполнения кредитного договора. В зависимости от ситуации должнику стоит направить свои усилия на получение от нового кредитора доказательств прав требования (при этом стоит помнить, что их перечень ограничен) или на внесение причитающейся к уплате суммы в соответствующий депозит.

В случае отказа банка (в том числе объявленного банкротом) от приема платежей по кредиту настоятельно рекомендую заемщику незамедлительно обращаться к адвокату.